miércoles, 22 de abril de 2015

Principio de igualdad: análisis del ordenamiento jurídico, posiciones doctrinales, escrutinio de la jurisprudencia constitucional y su acogida en el ámbito europeo



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El principio de igualdad jurídica o igualdad ante la Ley se reconoce en el artículo 14 de la Constitución: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Este principio vincula a todos los poderes públicos [Administración, Poder Judicial y Poder Legislativo (artículos 9.1 y 52.1 CE)].

Tribunal Constitucional y principio de igualdad

- La igualdad ante la Ley, exigencia común en las Constituciones Europeas que proclaman derechos fundamentales


La igualdad ante la Ley constituye el presupuesto fundamental del ordenamiento jurídico en los Estados democráticos de Derecho; es, por tanto, una exigencia común en las Constituciones Europeas que proclaman derechos fundamentales.

- Toda discriminación vulnera el principio de igualdad, pero no toda desigualdad es discriminatoria


El principio de igualdad no implica que todas las personas deban ser tratadas de la misma manera, pues no toda desigualdad constituye una discriminación sino tan sólo aquella carente de una justificación objetiva y razonable. Afirmamos por ello que toda discriminación vulnera el principio de igualdad pero no toda desigualdad es discriminatoria.

+ ¿Cuándo no será justificable el trato diferente?


No hay justificación objetiva y razonable si el trato diferente no tiene una finalidad legítima (amparada por la Constitución) o si no hay una relación de proporcionalidad entre el trato distinto y el fin perseguido. La discriminación consiste, pues, en tratar de manera diferente a personas en situaciones similares sin que exista una justificación objetiva y razonable.

Por ejemplo, reservar un número de plazas a personas con minusvalías en unas oposiciones (lo que supone un tratamiento distinto para un determinado grupo de personas) es una medida en principio amparada por los arts. 9.2 y 23.2 de la Constitución, pero la medida dejará de ser justa (por desproporcionada) si a estas personas se les reserva el 90% de las plazas convocadas. En este caso no se daría una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados (la reserva de un número de plazas para personas con minusvalías) y la finalidad perseguida con esa medida (el acceso a la Administración Pública de esas personas), que en principio está amparada por la Constitución.

+ STC 22/1981, FJ. 3 [adviértase como el Tribunal Constitucional recurre a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para determinar el alcance de este principio]


“(…) aunque es cierto que la igualdad jurídica reconocida en el art. 14 de la Constitución vinculada y tiene como destinatario no sólo a la Administración y al Poder Judicial, sino también al Legislativo, como se deduce de los artículos 9 y 53 de la misma, ello no quiere decir que el principio de igualdad contenido en dicho artículo implique en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado, en relación con el artículo 14 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación. El artículo 14 del Convenio Europeo -declara el mencionado Tribunal en varias de sus sentencias- no prohíbe toda diferencia de trato en el ejercicio de los derechos y libertades: la igualdad es sólo violada si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe precisarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida”.

+ STC 50/1991, FJ. 4


“(…) el principio de igualdad, si bien ordena tratar de modo distinto a lo que es diferente, también exige que haya una correspondencia o proporcionalidad entre las diferencias fácticas y las jurídicas, de modo que también resulta violado cuando a una diferencia fáctica trivial se le atribuyen consecuencias jurídicas profundas”.

- Libertad e igualdad de las personas como realidad y no mero principio: artículo 9.2 de la Constitución


Precisamente, para que la libertad y la igualdad de las personas sea una realidad y no un mero principio, el artículo 9.2 de la Constitución señala que “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en los que se integra sean reales y efectivas”, así como “remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.

+ Igualdad real o efectiva de las personas y grupos en que éstas se integran


Por tanto, además de la igualdad jurídica o formal que proclama el artículo 14, la Constitución propugna en el artículo 9.2 la igualdad real o efectiva de las personas y de los grupos en los que éstas se integran.

- Garantía de generalidad y razonabilidad de las diferenciaciones normativas que establezcan igualdad material efectiva


En el Estado social español ya no es posible entender el principio de igualdad sólo un sentido liberal, como condición de generalidad de la Ley que se predica de la relación que liga a todo ciudadano con la norma. La garantía de generalidad ha dado paso a una tarea más arriesgada sobre la razonabilidad de las diferenciaciones normativas por parte del legislador que establezca una igualdad material efectiva.

+ STC 68/91, FJ 4º


La jurisprudencia constitucional es expresiva al respecto: "en su sentido originario, del principio de igualdad se ha derivado, en la tradición constitucional europea un derecho de los ciudadanos a la igualdad ante la Ley, es decir, un derecho a que ésta sea aplicada a todos por igual, sin acepción de personas, o lo que es lo mismo, sin tener en cuenta otros criterios de diferenciación, entre las personas o entre las situaciones, que los contenidos de la misma Ley. Por eso, como tantas veces se ha repetido, el principio de igualdad se identificaba en la práctica con el de legalidad, puesto que cualquier aplicación inegalitaria de la Ley era una violación de la Ley misma. Sólo al término de una evolución secular, y ya en nuestro siglo, se ha derivado del principio de igualdad también un derecho frente al legislador (o más generalmente, frente al autor de la norma), cuyas decisiones pueden así ser anuladas por la jurisdicción competente cuando establezcan distinciones basadas en criterios específicamente prohibidos (raza, sexo, etc.), o que no guarden una razonable conexión con la finalidad propia de la norma" (STC 68/91, FJ 4º).

- El artículo 9.2 de la Constitución, íntimamente ligado con el artículo 1.1 CE


Adviértase que el artículo 9.2 de la Constitución no se incluye en el Título I sino en el Preliminar, por lo que está estrechamente conectado con el artículo 1.1 CE que proclama la “igualdad” como valor superior del ordenamiento jurídico de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho –de este modo, prescribe un principio general, la igualdad de todos los ciudadanos españoles ante las normas, que se extiende a la aplicación de todo el ordenamiento jurídico; y que mientras que el principio de igualdad jurídica del artículo 14 CE se configura al mismo tiempo como un principio y un derecho (recordamos que este precepto abre el Capítulo II del Título I) que se predica tan sólo de los españoles, el artículo 9.2 CE se configura como un principio general que debe guiar la política de los poderes públicos sin utilizar la nacionalidad como criterio diferenciador–.

+ STC 3/1983, FJ. 3


Señala que, de acuerdo con el 9.2 CE: “(…) se está superando el más limitado ámbito de actuación de una igualdad meramente formal y propugnando un significado del principio de igualdad acorde con la definición del art. 1, que constituye a España como un Estado democrático y social de Derecho, por lo que, en definitiva, se ajusta a la Constitución la finalidad tuitiva o compensadora del Derecho laboral en garantía de la promoción de una igualdad real que en el ámbito de las relaciones laborales exige un mínimo de desigualdad formal en beneficio del trabajador”. En otro orden de consideraciones, el Tribunal Constitucional y la doctrina advierten otras dos dimensiones del principio de igualdad: “en la ley” y “en la aplicación de la ley”. Esto es, parece evidente que este principio puede ser violado tanto por quienes elaboran las normas (otorgando un trato diferente a determinados grupos) como por quienes la aplican (resolviendo de forma distinta supuestos idénticos).

+ STC 144/1988, FJ. 1


“El principio de igualdad que garantiza la Constitución opera en dos planos distintos. De una parte, frente al legislador o frente al poder reglamentario, impidiendo que uno u otro puedan configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables se encuentren en la misma situación, o dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser tomadas nunca en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria.

En otro plano, en el de la aplicación, la igualdad ante la ley obliga a que ésta sea aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas, o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en la norma”.

+ STC 72/1989, FJ 3


“Como se ha reiterado en numerosas ocasiones, la desigualdad en la ley se produce cuando la norma distingue de forma irrazonable o arbitraria un supuesto de hecho específico al que se anuda consecuencias jurídicas determinadas. En tal caso, la norma trata de forma distinta situaciones iguales y crea, sin fundamento fáctico suficiente, un supuesto diferente.

La desigualdad en la aplicación de la ley se produce, en cambio, cuando un órgano aplicador del Derecho (bien un órgano de la Administración, bien un órgano judicial) interpreta la norma pertinente en un supuesto determinado de manera distinta a como lo ha hecho anteriormente en casos sustancialmente iguales”.

- Principio de igualdad en la aplicación de la ley por los órganos de la Administración Pública


El principio de igualdad en la aplicación de la ley por los órganos de la Administración Pública limita sus efectos a las resoluciones adoptadas dentro de un mismo ámbito de organización y dirección y en virtud de un mismo poder de decisión, en este sentido, SSTC 47/1989, de 21 de febrero y 7/2009 de 12 enero.

- Supuestos de ley dictada sin observar el principio de igualdad: "test de constitucionalidad" del Tribunal Constitucional


Para determinar cuándo podemos considerar que la ley (en el sentido más amplio, esto es, comprendiendo también las normas de rango reglamentario) se ha dictado sin observar el principio de igualdad, el Tribunal Constitucional ha elaborado un “test de constitucionalidad”, que viene a resumir su doctrina:

+ STC 76/1990, Apdo. A) del FJ. 9


“Sobre el principio de igualdad ante la Ley este tribunal ha elaborado en numerosas Sentencias una matizada doctrina cuyos rangos esenciales pueden resumirse como sigue: a) no toda desigualdad de trato en la ley supone una infracción del art. 14 de la Constitución, sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional; c) el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; d) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ellas se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos”.

- Principio de igualdad en la aplicación de la ley: conexión con la prohibición de arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos y cambio de criterio por el aplicador de la ley


+ Sentencia del Tribunal Constitucional 71/1993, FJ. 2


En relación con el principio de igualdad en la aplicación de la ley, la STC 71/1993, FJ. 2, subraya en primer lugar la conexión de este principio con la prohibición de arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos (el Poder Judicial y la Administración Pública lo son), que se reconoce en el art. 9.3 de la Constitución; en segundo lugar señala que la Constitución no prohíbe al aplicador de la ley (Poder Judicial o Administración Pública) que cambie de criterio sino que lo haga sin justificación alguna o sin justificación razonable.

+ No corresponde al Tribunal Constitucional juzgar el fondo de la fundamentación jurídica empleada por el aplicador de la ley 


Es importante advertir cómo el Tribunal Constitucional señala que a él no le corresponde determinar el acierto o no del razonamiento del aplicador de la ley para cambiar de criterio. No corresponde al Tribunal juzgar el fondo de la fundamentación jurídica empleada por el aplicador de la ley para resolver un caso; bastará con la mera existencia de un razonamiento y que éste sea suficiente para justificar el cambio, con independencia de que para el Tribunal Constitucional otros criterios fuera preferibles. Recordamos que al Tribunal Constitucional no le corresponde juzgar sino verificar que se ha juzgado observando los principios, los valores y los preceptos constitucionales.

“A través de numerosas resoluciones este Tribunal ha establecido una constante y uniforme doctrina, según la cual el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley , protegido por el artículo 14 CE y conectado con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que consagra el artículo 9.3 CE, significa, en relación con el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que un mismo Juez o Tribunal no puede modificar el sentido de sus decisiones adoptadas con anterioridad en casos sustancialmente idénticos, a no ser que se aparte conscientemente de él, ofreciendo una fundamentación suficiente y razonable que motive el cambio de criterio o, en ausencia de tal motivación expresa, resulte patente que la diferencia de trato tiene su fundamento en un efectivo cambio de criterio por desprenderse así de la propia resolución judicial o por existir otros elementos de juicio externo que así lo indiquen (…) Por tanto, lo que prohíbe el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley es el cambio irreflexivo o arbitrario de criterios generales de la interpretación y aplicación de normas jurídicas, llevada a cabo por una resolución judicial que responde de manera particular y aislada al concreto supuesto planteado, en contradicción injustificada con dichos criterios generales. Lo que equivale a sostener (…) que el cambio es legítimo, cuando razonado, razonable y con vocación de futuro, siendo ilegítimo el que constituye tan sólo una ruptura ocasional de una línea que se viene manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúa con posterioridad” (en el mismo sentido, SSTC 63/1984, FJ. 4, 64/1984, FJ. 2, 108/1988, FJ. 2, 2/1991, FJ. 3, 42/1993, FJ. 3, 145/1997, FJ único).

El Tribunal Constitucional se da por satisfecho con la circunstancia de que el aplicador de la ley razone en los fundamentos jurídicos de su resolución el cambio de criterio; distinto es que éstos estén correctamente fundamentados. Lo que le importa al Tribunal Constitucional no es el razonamiento mismo realizado por el órgano judicial para fundar su cambio de criterio, ni el contenido de la resolución, sino la mera existencia del razonamiento del cambio. El Tribunal Constitucional basa todo el edificio de la igualdad ante la ley en el razonamiento, de modo que llegará a admitir que la lesión del principio no se produce cuando nos hallamos ante un razonamiento suficiente para justificar el cambio de orientación.

Por tanto, el principio de igualdad en la ley es un principio material en el sentido de que pretende garantizar la igualdad de trato por parte del legislador, por lo que el Tribunal Constitucional tendrá que analizar el fondo de la razonabilidad de la desigualdad normativa cuando se le plantea un recurso por este motivo; mientras que el principio de igualdad en la aplicación de la ley es un principio formal, dado que el control que realizará el Tribunal Constitucional será puramente formal o externo, esto es, sin entrar a valorar la idoneidad o no del razonamiento utilizado por el aplicador de la ley para cambiar de criterio. Así lo reconoce el propio Tribunal en la STC 200/1989, FJ 5: “la exigencia de aplicación igual o uniforme por los jueces y tribunales, en aras del principio de igualdad, no tiene carácter material (…) sino más propiamente un carácter formal (SSTC 49/1985, 58/1986 y 30/1987)”. Por eso, cuando aprecia una lesión de la igualdad, su restablecimiento es también formal, ya que se limita a otorgar el amparo y a ordenar al órgano jurisdiccional que dicte una nueva sentencia, en la que o se mantenga la misma postura que venía sosteniendo con anterioridad a la resolución impugnada, o se justifique suficientemente el cambio de criterio (STC 63/1984, FJ. 4).

- Sobre la discriminación por razón de sexo: Sentencia del Tribunal Constitucional 128/1987


Sobre la discriminación por razón de sexo, la STC 128/1987 realiza una serie de interesantes consideraciones. Se trata de un recurso de amparo que presenta un trabajador de un hospital por considerar que fue objeto de un trato discriminatorio al negársele una prestación (una ayuda en materia de guardería) que, sin embargo, sí se les concedía a las trabajadoras de ese mismo hospital por hijos menores de seis años, con independencia del estado civil de las trabajadoras. Adelantamos que el fallo fue desestimatorio.

Comienza el FJ. 5 recordando que las causas discriminatorias que se relacionan en el artículo 14 de la Constitución no suponen una lista cerrada (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión); de hecho, esta relación termina con una cláusula abierta: “o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

Estas causas, entre las que figura el sexo, se contemplaron expresamente en el precepto porque históricamente han sido circunstancias que han servido como pretexto para algún tipo de trato diferente injustificado. No existe discusión, en este sentido, sobre la situación de inferioridad que durante años y -aún hoy- ha ocupado la mujer en las relaciones sociales y jurídicas. En materia de acceso al trabajo y de promoción laboral, las estadísticas así lo confirman (recordamos que se trata de una Sentencia de 1987): la tasa de empleo es mayor entre los varones que entre las mujeres.

+ STC 128/1987, FJ. 5


“El art. 14 de la Constitución viene a establecer, en su primer inciso, una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la ley. Pero, a continuación, procede a referirse expresamente a una serie de prohibiciones de motivos de discriminación concretos, entre los que se encuentran los derivados del sexo de las personas. Esta referencia constitucional expresa no implica (como ya ha señalado este Tribunal: STC 75/1983, fundamento jurídico 3.°, entre otras) la creación de una lista cerrada de supuestos de discriminación; pero si representa una explícita interdicción del mantenimiento de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos, como por la práctica social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 de la C.E. En este sentido no debe ciertamente olvidarse que la expresa exclusión de la discriminación por razón del sexo halla su razón concreta, como resulta de los mismos antecedentes parlamentarios del art. 14 C.E., y es unánimemente admitido por la doctrina científica, en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad en que, en la vida social y jurídica, se había colocado a la población femenina: situación que, en el aspecto que aquí interesa, se traduce en dificultades específicas de la mujer para el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo. No es necesario, ante el cúmulo de datos y pruebas que suministra la historia de nuestra sociedad, hacer referencia en extenso a tales dificultades, pero su persistencia se traduce, aun hoy, e innegablemente, en una menor incorporación de la mujer al trabajo. La realidad social (que no puede, a este respecto, ignorarse si no se quiere dejar vacíos de contenido los preceptos constitucionales contrarios a la discriminación de la mujer) es hoy claramente muy distante de una situación de igualdad, como lo muestra el que, según los datos disponibles (Encuesta de Población Activa, Primer Trimestre de 1987) la tasa de actividad de la población femenina mayor de dieciséis años sea de un 29,1 por 100 considerablemente inferior a la de la población masculina (68,4 por 100, mucho más del doble)”.

La situación de discriminación social de la mujer se ha tratado de combatir con diversas medidas en el orden laboral. Sin embargo, no pocas de esas medidas de carácter protector se han inspirado en los mismos valores que han mantenido a la mujer en una posición inferior en el mundo laboral. Esto es, aún con la intención de beneficiar o de proteger a la mujer, a veces se ha legislado partiendo de su inferioridad física, por lo que a fuerza se refiere, o de una mayor vocación hacia las tareas familiares. El Tribunal Constitucional recuerda que tales diferencias son inconstitucionales si descansan exclusivamente en el sexo de los afectados:

+ STC 128/1987, FJ. 6


“La situación de discriminación en que se ha encontrado la mujer en la sociedad se ha traducido en numerosas medidas en el orden laboral, que han tratado de realizar una labor de finalidad protectora. Pero en este campo ha de llevarse a cabo, forzosamente, una distinción. Un conjunto, posiblemente el más amplio, de medidas se han adoptado desde una perspectiva que refleja los mismos valores sociales que han mantenido a la mujer en una posición de relegación en el mundo laboral. Partiendo de presupuestos de inferioridad física, o de una mayor vocación (u obligación) hacia las tareas familiares, diversas disposiciones han venido a establecer diferencias de trato entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, que, aunque aparentemente resulten de índole protectora, perpetúan y reproducen, en la práctica, la posición de inferioridad social de la población femenina. Este Tribunal ha tenido ocasión ya de pronunciarse sobre la ilegitimidad constitucional de tales diferencias (así SSTC 81/1982, de 21 de diciembre, y 7/1983, de 14 de febrero, como iniciadoras de una línea jurisprudencial continuada) cuando no aparecen fundadas más que en el sexo de los afectados. La protección de la mujer por sí sola, ha afirmado el Tribunal (STC 81/1982, fundamento jurídico 1.°) no es razón suficiente para justificar la diferenciación, ni es suficiente tampoco que el sujeto beneficiario de la protección sea la mujer, en cuanto tal mujer, pues ello, en tales términos, es evidentemente contrario al art. 14 de la C.E”.

Ahora bien, el Tribunal también recuerda que no toda desigualdad de trato resulta contraria al principio de igualdad. Pero cuando dicha desigualdad se fundamenta en alguno de los motivos relacionados en el artículo 14, como lo es el sexo, el examen sobre la constitucionalidad de la medida ha de ser especialmente riguroso. La posición de desventaja que ocupa la mujer en el mundo laboral puede justificar un trato distinto:

+ STC 128/1987, FJ. 7


“No obstante, no puede deducirse sin más de estas apreciaciones que toda desigualdad de trato que beneficie a un grupo o categoría que venga definido (entre otros factores concurrentes) por el sexo resultará vulneradora del artículo constitucional citado. Sin duda, la presencia de ese elemento diferenciador debe llevar a un más cuidadoso análisis de las causas subyacentes en la diferenciación, al tratarse de una característica expresamente excluida como causa de discriminación por la disposición constitucional; pero ello no debe hacer olvidar que, por un lado, y como reiteradamente ha indicado este Tribunal, no toda desigualdad de trato resulta contraria al principio de igualdad, sino aquella que se funda en una diferencia de supuestos de hecho injustificados de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados, y por otro, que, como este mismo Tribunal ha sostenido, el tratamiento diverso de situaciones distintas «puede incluso venir exigido, en un Estado social y democrático de Derecho, para la efectividad de los valores que la Constitución consagra con el carácter de superiores del ordenamiento, como son la justicia y la igualdad (art. 1), a cuyo efecto atribuye además a los Poderes Públicos el que promuevan las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva» (STC 34/1981, de 10 de noviembre, fundamento jurídico 3.°; doctrina reiterada, entre otras, en la STC 3/1983, de 25 de enero, fundamento jurídico 3.°). La actuación de los Poderes Públicos para remediar, así, la situación de determinados grupos sociales definidos, entre otras características, por el sexo (y, cabe afirmar, en la inmensa mayoría de las veces, por la condición femenina) y colocados en posiciones de innegable desventaja en el ámbito laboral, por razones que resultan de tradiciones y hábitos profundamente arraigados en la sociedad y difícilmente eliminables, no puede considerarse vulneradora del principio de igualdad, aun cuando establezca para ellos un trato más favorable, pues se trata de dar tratamiento distinto a situaciones efectivamente distintas”.

+ STC 128/1987, FJ. 8


Señala el FJ. 8 que el trato diferente a la mujer con el objetivo de eliminar las situaciones de discriminación de las que ha sido objeto no puede considerarse que sea un trato opuesto al principio de igualdad. Ese trato diferente sólo estará justificado mientras no desaparezca la situación de inferioridad en la que se encuentra la mujer:

FJ. 8: “Desde esta perspectiva, las medidas protectoras de aquellas categorías de trabajadoras que estén sometidas a condiciones especialmente desventajosas para su acceso al trabajo o permanencia en él (en comparación con las correspondientes categorías de trabajadores masculinos, o con la población trabajadora en general) no podrían considerarse opuestas al citado principio de igualdad, sino, al contrario, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes. Es claro que tal diferencia de trato o actividad protectora (que aparece reconocida en las normas internacionales al respecto; así el art. 4.1 de la Convención de 18 de diciembre de 1979, sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, establece que «la adopción por los Estados partes de medidas especiales, de carácter temporal, encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer, no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas (estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato») sólo vendrá justificada si efectivamente se dan circunstancias sociales discriminatorias, y sólo en cuanto se den, lo que supone una necesidad de revisión periódica al respecto: pero, si el supuesto de hecho, esto es, la práctica social discriminatoria, es patente, la consecuencia correctora (esto es, la diferencia de trato) vendrá constitucionalmente justificada”.

+ STC 128/1987, FJ. 9


Una vez realizadas las anteriores consideraciones, que son de carácter general, el Tribunal Constitucional procede a examinar el concreto supuesto de hecho que ha denunciado el recurrente en amparo: ¿vulnera el principio de igualdad que un trabajador no perciba las ayudas por hijos (para hacer frente a los costes de guardería) que en la misma situación sí reciben las trabajadoras?

Comienza el Tribunal advirtiendo que esas ayudas no pueden justificarse porque se entienda que el trabajador ya cuenta con la ayuda de su esposa, que será la que se encargue del cuidado de los hijos. Este planteamiento de las relaciones entre los hombres y las mujeres, que es el que ha primado en España durante muchos años, es inconstitucional:

FJ. 9 “Procede, pues, en el caso presente, examinar si, entre las trabajadoras con hijos menores y los trabajadores varones en la misma situación, existen unas diferencias que justifiquen que a las primeras se les dé un tratamiento especial, al hacerse cargo el INP (ahora el INSALUD) de los costes de guardería, sin extender tal prestación a los segundos.

Como punto de partida, y en esto de acuerdo con las afirmaciones del demandante, ha de excluirse que esa diferencia resida en la distinta situación respecto a la necesidad del cuidado y asistencia de los hijos. No puede admitirse, como justificación de la diversidad de trato, que las esposas de los trabajadores casados pueden atender a los hijos pequeños, por lo cual esos trabajadores no necesitarán que se les subvencione los gastos de guardería, mientras que las trabajadoras con hijos sí lo necesitarán, para compensar la imposibilidad de prestar tal atención debido a su trabajo. Ello supondría partir de la premisa de que, mientras las mujeres de los trabajadores habrán de permanecer en el hogar familiar atendiendo a los hijos menores, y ello sin ninguna excepción (de forma que, en ningún caso, procederá, respecto de estos trabajadores, la mencionada prestación por guardería), en el caso de la mujer trabajadora los padres de los hijos menores no realizarán actividades domésticas de cuidado de los mismos (por lo que, en todo caso, procederá, respecto a esas trabajadoras, la mencionada prestación por el concepto de guardería). Obviamente, esta perspectiva, que excluye, aparte de situaciones de separación o enfermedad, la posibilidad de actividades extradomésticas de la mujer casada (laborales o de cualquier otro tipo), y la prestación de colaboración en el cuidado de los hijos de la trabajadora por parte del padre, no puede considerarse justificación suficiente, pues no se adecua a las previsiones igualitarias entre hombres y mujeres contenidas en la Constitución, contrarias a la discriminación por razón de sexo tanto en forma general (art. 14) como en áreas específicas, tales como el matrimonio (art. 32.1), el trabajo (art. 35.1) y el cuidado de los hijos comunes (art. 39.3), convirtiendo en inadmisible una posición que parte de la dedicación exclusiva de la mujer a las tareas domésticas, y de la exclusión absoluta del hombre de las mismas, como resulta de la justificación a que hemos aludido”.

+ STC 128/1987, FJ 10


Dicho lo anterior, el Tribunal señala que no pueden ignorarse las dificultades que tienen las mujeres para acceder a un puesto de trabajo o para continuar en él cuando comienzan a tener hijos. En tanto esta realidad no desaparezca, no pueden considerarse discriminatorias estas medidas encaminadas a facilitar el acceso o la permanencia de la mujer en un puesto de trabajo.

FJ. 10: “Ahora bien, resulta patente que, aun excluyendo que exista una diferencia de obligaciones familiares entre hombre y mujer, la mujer que tiene a su cargo hijos menores se encuentra en una situación particularmente desventajosa en la realidad para el acceso al trabajo, o el mantenimiento del que ya tiene. Este Tribunal no puede ignorar que, pese a las afirmaciones constitucionales, existe una realidad social, resultando de una larga tradición cultural, caracterizada por la atribución en la práctica a la mujer del núcleo mayor de las cargas derivadas del cuidado de la familia, y particularmente el cuidado de los hijos. Ello supone evidentemente un obstáculo muchas veces insalvable para el acceso al trabajo, obstáculo no menos cierto y comprobable por el hecho de que derive de la práctica social y no de mandatos del legislador u otros poderes públicos, y que se manifiesta en el dato (no por indirecto menos convincente) de la extremadamente baja participación de la mujer casada en la actividad laboral, en comparación de otras categorías sociales. Si la tasa de actividad de la población femenina es ya muy baja en comparación con la masculina, tal diferencia se extrema si se compara la tasa de actividad de las mujeres casadas (el 20,9 por 100) con la correspondiente de hombres casados (el 70,92 por 100), según la Encuesta de Población Activa para el tercer trimestre de 1986, dato éste que no puede razonablemente separarse de la incidencia que el cuidado de los hijos supone en la continuación, o iniciación, de la actividad laboral de la mujer. No resulta, pues, discutible que a efectos laborales, la diferencia entre hombres y mujeres con hijos de corta edad no es únicamente de sexo, y, desde luego, tampoco reside en que la mujer tenga superiores obligaciones, de orden jurídico o moral, que el hombre respecto a los hijos. La diferencia reside en que existe una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o para permanecer en él, dificultad que tiene orígenes muy diversos, pero que coloca a esta categoría social en una situación de hecho claramente desventajosa respecto a los hombres en la misma situación. En tanto, pues, esta realidad perdure, no pueden considerarse discriminatorias las medidas tendentes a favorecer el acceso al trabajo de un grupo en situación de clara desigualdad social, y que traten de evitar, facilitando el empleo de guarderías, que una práctica social discriminatoria se traduzca en un apartamiento del trabajo de la mujer con hijos pequeños”

+ STC 128/1987, FJ 11


Por todo ello, concluye el Tribunal desestimando el recurso de amparo: la distinta situación social de la mujer justifica -en este caso- el trato diferente:

FJ. 11: “Procede concluir, por ello, que el hoy recurrente no se encuentra en la misma posición que el conjunto social que toma como punto de referencia, y que el tratamiento desigual otorgado a éste no constituye por tanto una discriminación prohibida por el art. 14 de la C.E., sino, por el contrario, una medida destinada a paliar la discriminación sufrida por ese conjunto social y que responde al mandato constitucional contenido en el art. 9.2 del Texto fundamental. No hay, en consecuencia, vulneración del principio de igualdad, al darse tratamientos diferentes a sujetos en situaciones que resultan distintas, de acuerdo con criterios razonables a juicio de este Tribunal”.

- Ley Orgánica 3/2007, de 22 de Marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres


+ Definición de acciones positivas


Esta doctrina constitucional que permite el trato distinto a favor de las mujeres ha cristalizado en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de Marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, cuyo artículo 11 define como “acciones positivas” aquellas medidas, de carácter temporal, destinadas a corregir situaciones de desigualdad de hecho:

“1. Con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los Poderes Públicos adoptarán medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso.

2. También las personas físicas y jurídicas privadas podrán adoptar este tipo de medidas en los términos establecidos en la presente Ley”.

+ En materia de discriminación por razón de sexo se establece, salvo procesos penales, una inversión de la carga de la prueba


De esta Ley también es interesante destacar que, salvo en los procesos penales, en aquellos otros procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora (la parte demandante) se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad (artículo 13). Esto es, en materia de discriminación por razón de sexo se establece una inversión de la carga de la prueba (salvo en los procesos penales): una vez que el demandante pruebe que ha sido objeto de un trato diferente, es la parte demandada quien deberá demostrar la legitimidad de la medida denunciada.

+ Concepto de discriminación directa e indirecta


Otro concepto que define la Ley Orgánica 3/2007 en el art. 6 es el de discriminación directa e indirecta:

“1. Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable.

2. Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados (…)”.

Con carácter general debe tenerse en cuenta que el sexo como factor que motiva un distinto tratamiento puede mostrarse de modo directo patente o grosero (discriminación directa abierta) o no manifestarse de una forma abierta, sino encubierta y aprovechando un resquicio o cobertura legal, en cuyo caso se habla de discriminación «directa encubierta»; como supuestos ambos en los que el sexo es el elemento básico del trato desfavorable que posteriormente se denuncia (STC 198/1996, de 3 de diciembre).

- Supuestos de discriminación directa en los que se pronuncia el Tribunal Constitucional


Existen multitud de supuestos de discriminación directa sobre los que ha tenido que pronunciarse el Tribunal Constitucional. Así, en las fases previas al contrato de trabajo, la STC 214/2006, de 3 de julio, considera discriminatorio que el INEM no incluya entre los candidatos para concurrir a una oferta de empleo adecuado a una trabajadora que tenía suspendida su demanda de empleo por encontrarse en baja por maternidad. Se declaran contrarias al art. 14 CE igualmente tratamientos desfavorables en el desarrollo de la relación laboral: ya sea porque el embarazo o la maternidad es causa de la postergación profesional (STC 161/2004, de 4 de octubre, para una piloto de líneas aéreas; STC 182/2005, de 4 de julio, para una asesora jurídica), o porque se niega el disfrute de las vacaciones tras la maternidad por superarse el periodo anual máximo previsto legalmente para su disfrute (STC 324/2006, de 20 de noviembre). Múltiples ejemplos de comportamientos empresariales que incurren en discriminación directa se encuentran igualmente en el momento de extinción del contrato de trabajo: no renovación de un contrato temporal por estar embarazada la trabajadora y no constar el desconocimiento absoluto de dicha circunstancia por el empleador (STC 173/1994, de 7 de junio, STC 17/2003, de 30 de enero; STC 175/2005, de 4 de julio, STC 74/2008, de 23 de junio) o en despidos disciplinarios que esconden el embarazo como real móvil extintivo (STC 342/2006, de 11 de diciembre) y aunque la extinción no sea causal al extenderse la prohibición a los puestos de libre designación en los que aunque la pérdida de confianza puede ser una causa justa de rescisión, lo que no puede es encubrir un fraude cuando la causa real extintiva es el embarazo (STC 98/2003, de 2 de junio).

- Concepto de discriminación indirecta por razón de sexo de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (actual Tribunal de Justicia de la Unión Europea) y su repaso por el Tribunal Constitucional


Este concepto de discriminación indirecta por razón de sexo ha sido elaborado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -actual Tribunal de Justicia de la Unión Europea-. La STC 3/2007 repasa en el FJ. 3 esa doctrina así como la normativa comunitaria en la materia; y arrancando de la STC 240/1999 recuerda cómo esa jurisprudencia comunitaria ha sido acogida por el Tribunal Constitucional:

+ “La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la discriminación indirecta por razón de sexo ha sido acogida por la doctrina del Tribunal Constitucional. La STC 240/1999, de 20 de diciembre (FJ 6), recuerda y resume esta doctrina, señalando que «este Tribunal ha tenido ocasión de reiterar en varias resoluciones que la específica prohibición de discriminación por razón de sexo consagrada en el art. 14 CE, que contiene un derecho y un mandato antidiscriminatorio (STC 41/1999), comprende no sólo la discriminación directa, es decir, el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable de una persona por razón de su sexo, sino también la indirecta, esto es, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo (STC 198/1996, FJ 2; en sentido idéntico, SSTC 145/1991, 286/1994 y 147/1995)»”.

En relación también con el concepto de discriminación indirecta, la STC 3/2007, FJ. 3, señala que cuando se denuncia una discriminación por alguno de los motivos contemplados en el artículo 14 CE (no sólo del sexo), el demandante no está obligado a aportar un tertiun comparationis para justificar la existencia de un tratamiento discriminatorio y perjudicial, especialmente cuando lo que se denuncia es una discriminación indirecta, pues en estos casos lo que se compara no son individuos sino grupos sociales. Bastará con denunciar que la norma o la aplicación o la interpretación de la misma produce efectos desfavorables en un determinado colectivo:

+ “Debe notarse que, como ha destacado este Tribunal, al igual que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha declarado en numerosas resoluciones, cuando el derecho que se dice vulnerado no es el derecho a la igualdad in genere, sino su concreción en el derecho a no ser discriminado por alguno de los motivos expresamente proscritos en el art. 14 CE, no resulta necesario aportar en todo caso un tertium comparationis para justificar la existencia de un tratamiento discriminatorio y perjudicial, máxime en aquellos supuestos en los que lo que se denuncia es una discriminación indirecta. En efecto, en estos casos lo que se compara «no son los individuos», sino grupos sociales en los que se ponderan estadísticamente sus diversos componentes individuales; es decir, grupos entre los que alguno de ellos está formado mayoritariamente por personas pertenecientes a una de las categorías especialmente protegidas por el art. 14 CE, en nuestro caso las mujeres. Como es lógico, en estos supuestos, cuando se denuncia una discriminación indirecta, no se exige aportar como término de comparación la existencia de un trato más beneficioso atribuido única y exclusivamente a los varones; basta, como han dicho tanto este Tribunal como el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que exista, en primer lugar, una norma o una interpretación o aplicación de la misma que produzca efectos desfavorables para un grupo formado mayoritariamente, aunque no necesariamente de forma exclusiva, por trabajadoras femeninas (trabajadores a tiempo parcial -STJCE de 27 de junio de 1990-, trabajadores con menos de dos años de permanencia en su puesto de trabajo -STJCE de 9 de febrero de 1999-, trabajadores con menos fuerza física -STC 149/1991, de 1 de julio-, etc.)”.

- STC 12/2008, sobre la imposición a los partidos políticos de la obligación de presentar candidaturas con una composición equilibrada de hombres y mujeres


Otra Resolución interesante en materia de igualdad de sexos es la STC 12/2008, que resuelve a la vez un recurso y una cuestión de inconstitucionalidad que habían impugnado la LO 3/2007, de igualdad efectiva entre mujeres y hombres en cuanto que modifica la Ley Orgánica de Régimen Electoral General al imponer a los partidos políticos la obligación de presentar candidaturas con una composición equilibrada de hombres y mujeres en porcentajes que aseguren siempre un mínimo del 40% para cada sexo (art. 44 bis.1 de la Ley Electoral). El Tribunal resolvió a favor de la constitucionalidad de la medida, considerando que encaja perfectamente con la obligación que tienen los poderes públicos de remover los obstáculos que dificultan la igualdad entre las personas (9.2 CE):

+ STC 12/2008, FJ. 5


“(…)Así pues, el artículo 44 bis LOREG persigue la efectividad del artículo 14 CE en el ámbito de la representación política, donde, si bien hombres y mujeres son formalmente iguales, es evidente que las segundas han estado siempre materialmente preteridas. Exigir de los partidos políticos que cumplan con su condición constitucional de instrumento para la participación política (art. 6 CE), mediante una integración de sus candidaturas que permita la participación equilibrada de ambos sexos, supone servirse de los partidos para hacer realidad la efectividad en el disfrute de los derechos exigida por el artículo 9.2 CE. Y hacerlo, además, de una manera constitucionalmente lícita, pues con la composición de las Cámaras legislativas o de los Ayuntamientos se asegura la incorporación en los procedimientos normativos y de ejercicio del poder público de las mujeres (que suponen la mitad de la población) en un número significativo. Ello resulta coherente, en definitiva, con el principio democrático que reclama la mayor identidad posible entre gobernantes y gobernados. Que los partidos políticos, dada «su doble condición de instrumentos de actualización del derecho subjetivo de asociación, por un lado y de cauces necesarios para el funcionamiento del sistema democrático, por otro» (STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 5), coadyuven por imperativo legal -esto es, por mandato del legislador constitucionalmente habilitado para la definición acabada de su estatuto jurídico-a la realización de un objetivo previsto inequívocamente en el artículo 9.2 CE no es cuestión que pueda suscitar reparos de legitimidad constitucional, como ahora veremos. Y es que, es su condición de instrumento para la participación política y de medio de expresión del pluralismo como sujetos que concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular (art. 6 CE) lo que cualifica su condición asociativa como partidos y los diferencia netamente de las demás asociaciones, de manera que es perfectamente legítimo que el legislador defina los términos del ejercicio de esas funciones y cometidos de modo que la voluntad popular a cuya formación y expresión concurren y la participación para la que son instrumento sean siempre el resultado del ejercicio de la libertad y de la igualdad «reales y efectivas» de los individuos, como expresamente demanda el artículo 9.2 CE. (…)”.

+ STC 12/2008, FJ. 6


Señala el Tribunal Constitucional, en el FJ. 6, que a partir de esta modificación los partidos no podrían presentar candidaturas que no respetaran esta proporción entre los sexos. Por tanto, aun cuando la ideología feminista no está prohibida por la Constitución, tampoco un partido que participara de esta postura de una manera radical podría presentar una lista integrada exclusivamente por mujeres.

- El Tribunal Constitucional, acerca del concepto de democracia militante


Más aún: nuestra Constitución no prohíbe la existencia de partidos con una ideología contraria a la igualdad efectiva entre ciudadanos; pero en la medida en que el legislador ha exigido este requisito con el propósito de equilibrar el número de hombres y mujeres en las listas electorales, las fuerzas políticas que concurran a las elecciones así tendrán que observarlo. Adviértase la interesante consideración que realiza el Tribunal Constitucional en torno al concepto de democracia militante:

+ “Por tanto (…) la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres no impide la existencia de partidos con una ideología contraria a la igualdad efectiva entre los ciudadanos. (…) (E)ste Tribunal Constitucional ya ha señalado que en nuestro sistema no tiene cabida un modelo de «democracia militante» que imponga la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución (SSTC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 7, y 235/2007, de 7 de noviembre, FJ 4). Antes bien, y como hemos indicado en la última resolución citada, nuestro régimen constitucional se sustenta, por circunstancias históricas ligadas a su origen, en la más amplia garantía de los derechos fundamentales, que no pueden limitarse en razón de que se utilicen con una finalidad anticonstitucional. Por consiguiente, el requisito de que las formaciones políticas que pretendan participar en los procesos electorales hayan de incluir necesariamente a candidatos de uno y otro sexo en las proporciones (señaladas) (…) no implica la exigencia de que esas mismas formaciones políticas participen de los valores sobre los que se sustenta la llamada democracia paritaria.

En particular, no se impide la existencia de formaciones políticas que defiendan activamente la primacía de las personas de un determinado sexo, o que propugnen postulados que pudiéramos denominar «machistas» o «feministas». Lo que exige la disposición (…) que nos ocupa es que cuando se pretenda defender esas tesis accediendo a los cargos públicos electivos se haga partiendo de candidaturas en las que se integran personas de uno y otro sexo”.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional señala que este requisito tampoco lesiona el derecho de los partidos a incluir en sus listas a las personas que ellos consideren más idóneas, pues ya existen otros requisitos, como por ejemplo la nacionalidad, que condicionan esta libertad:

• “De otro lado, tampoco padece la libertad ideológica de los partidos en general, es decir, de los que no hacen del feminismo el núcleo de su definición ideológica. Más precisamente, no desaparece el componente instrumental de esa libertad en que consiste su capacidad para incluir en sus candidaturas a quienes resulten más capacitados o idóneos para la oferta pública de su programa en la concurrencia electoral y, después, en su caso, para defender el programa del partido en el seno de las instituciones en las que hayan podido integrarse como representantes de la voluntad popular. Esa libertad de los partidos no es, como ya se ha dicho, absoluta o ilimitada, y también se ve condicionada por todos los requisitos jurídicos constitutivos de la capacidad electoral, entre otros, y para el caso de las elecciones generales, el de la nacionalidad, o por aquellos que, como el ahora examinado, no afectan a aquella capacidad individual, sino a los partidos y agrupaciones habilitados para la presentación de candidaturas, y entre los que se cuenta la exigencia de un número determinado de candidatos o cuanto implica el sistema de listas bloqueadas”.

- STEDH, 140/2009, de 8 de diciembre. Caso Muñoz Díaz contra España


+ STEDH, 140/2009, de 8 de diciembre. Caso Muñoz Díaz contra España, supuesto de hecho


La demandante y el señor D., ambos pertenecientes a la comunidad gitana, se casaron en noviembre de 1971 según los usos propios de su comunidad. La unión fue celebrada conforma a las costumbres y tradiciones culturales gitanas, y reconocido por su comunidad. Para la comunidad gitana, el matrimonio celebrado según sus costumbres implica los efectos sociales derivados del matrimonio, el reconocimiento público, la obligación de la vida común y el conjunto de otros deberes y derechos que origina tal institución.

La demandante vivió con su marido hasta que éste falleció. De esta unión nacieron seis hijos. Aun cuando el matrimonio se había celebrado exclusivamente por el rito gitano, obtuvieron el título administrativo de familia numerosa, para el que se requiere la condición de «cónyuge» y se beneficiaron de todos los derechos correspondientes. Asimismo, el marido estaba afiliado a la Seguridad Social, cotizó durante diecinueve años, tres meses y ocho días, y tenía una cartilla de beneficiario en la que figuraban a su cargo la demandante, en tanto que esposa, y sus seis hijos.

El 24 de diciembre de 2000, el esposo de la demandante falleció. La demandante solicitó una prestación por viudedad, pero el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) se la denegó por no ser (la demandante) o haber sido cónyuge del fallecido con anterioridad a la fecha de fallecimiento, tal y como exigía la normativa de aplicación.

Una vez agotada la vía administrativa, la demandante recurrió ante la jurisdicción laboral, que le reconoció el derecho a recibir la pensión de viudedad, al entender que la falta de efectos civiles de su matrimonio no podía impedir la acción protectora del Estado, a través de la Seguridad Social (Sentencia de 30 de mayo de 2002, del Juzgado de lo Social número 12 de Madrid).

Contra esta Sentencia, el INSS interpuso recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que revocó (anuló) la resolución recurrida entendiendo que según la legislación vigente el matrimonio gitano no surtía efectos civiles. A continuación, la demandante interpuso recurso de amparo invocando el principio de no discriminación por razón de raza o condición social. Mediante Sentencia de 16 de abril de 2007, el Tribunal Constitucional denegó el amparo en base a los argumentos que seguidamente resumimos:

No supone una discriminación por motivos raciales o étnicos que el legislador no haya equiparado el matrimonio según el rito gitano con el vínculo que general el matrimonio celebrado de acuerdo con las formas legalmente reconocidas. Tampoco es discriminatorio que el legislador haya limitado la prestación de viudedad a los matrimonios legalmente reconocidos, excluyendo otras uniones o formas de convivencia. El Tribunal Constitucional recuerda a estos efectos que el legislador dispone de un amplio margen de libertad en la configuración del sistema de Seguridad Social y en la apreciación de las circunstancias que puedan dar lugar o no a una prestación económica.

La exigencia legal del vínculo matrimonial como presupuesto para acceder a la pensión de viudedad y la interpretación que de este requisito han realizado los jueces al entender que sólo hay derecho a la pensión cuando el matrimonio se ha celebrado de acuerdo con las formas legalmente reconocidas y no cuando la unión obedece a otras fórmulas de convivencia (como el matrimonio celebrado por el rito gitano), en ningún caso supone tomar como parámetro referencial de esta decisión circunstancias raciales o étnicas. Nada tiene que ver el matrimonio civil ni el matrimonio religioso (en las formas confesionales reconocidas legalmente) con la pertenencia de los contrayentes a una determinada raza ni con las tradiciones o costumbres de una determinada etnia.

Esta Sentencia iba acompañada de un voto particular. El magistrado disidente, entre otras consideraciones, señaló que a su juicio resultaba desproporcionado que el Estado español, que había otorgado a esta familia el libro de familia, que había reconocido su condición de familia numerosa, que había percibido las cotizaciones correspondientes a la seguridad social del marido trabajador -cubriéndole la asistencia sanitaria tanto a él como a su familia-, ahora, sin embargo, no reconociera la pensión de viudedad a la demandante fundamentando tal decisión en el no reconocimiento legal del matrimonio gitano.

Agotados todos los recursos posibles en el ámbito del Derecho interno, la parte demandante acude al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Para ello, alega la lesión del artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que es el que reconoce el derecho a no ser discriminado: “El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”.

Sostiene la demandante que su solicitud de la pensión de viudedad ha recibido un trato diferente en comparación con otros casos equivalentes en los que el derecho a la concesión de la pensión de viudedad fue reconocido. Señala la demandante otros casos en los que a pesar de la ausencia de formalización del vínculo matrimonial, la pensión fue reconocida mientras que en el suyo, ni su buena fe ni las consecuencias de su pertenencia a la minoría gitana fueron tomadas en cuenta.

EL Tribunal Europeo de Derechos Humanos constata que el régimen relativo a las pensiones de viudedad aplicable en el momento de los hechos reconocía el derecho a una pensión de viudedad al cónyuge superviviente (al viudo/viuda). Sin embargo, advierte cómo esta disposición legal estaba complementada y matizada tanto en la propia legislación como en la jurisprudencia de los tribunales internos, incluida la del Tribunal Constitucional. Así, señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la jurisprudencia constitucional en otras ocasiones había tenido en cuenta, para el reconocimiento de las pensiones de viudedad, tanto la buena fe como la presencia de circunstancias excepcionales que habían imposibilitado la celebración del matrimonio (por ejemplo, cuando en España el matrimonio sólo se podía celebrar por la Iglesia y el divorcio no era posible, o cuando los contrayentes se negaban a casarse por la Iglesia al entrar en contradicción con sus creencias).

Señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que como en este caso la buena fe de los contrayentes no estaba en discusión, la cuestión a resolver era si el hecho de haber denegado a la demandante el derecho a percibir una pensión de viudedad reflejaba un trato discriminatorio basado en la pertenencia de la misma a la etnia gitana.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos observa que las autoridades españolas no niegan que la demandante estuviera convencida de buena fe de la validez de su matrimonio. De hecho, las autoridades españolas le habían entregado diversos documentos oficiales donde se le reconocía de facto como la esposa del Sr. D. También se observa que cuando la demandante se casó, en 1971, conforme a los usos y costumbres gitanos, sólo era posible en España, excepto previa declaración de apostasía, casarse conforme al rito del derecho canónico de la Iglesia Católica.

Es cierto que tras la entrada en vigor de la Constitución española de 1978, y en virtud de la Ley 30/1981, la demandante habría podido contraer matrimonio civil. Pero la demandante sostiene que ella estaba convencida de buena fe de que el matrimonio celebrado conforme a los usos y costumbres gitanos implicaba todos los efectos propios de esta institución. Para apreciar la buena fe de la demandante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos toma en consideración su pertenencia a una comunidad en la que la validez del matrimonio según sus propios usos y costumbres no ha sido nunca cuestionado y que nunca ha sido considerado contrario al orden público por el Gobierno o por las autoridades internas, que incluso han reconocido en ciertos aspectos, la calidad de esposa de la demandante. Considera el Tribunal que la fuerza de las creencias colectivas de cuna comunidad culturalmente bien definida no puede ser ignorada.

Para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la buena fe de la demandante en cuanto a la validez de su matrimonio, confirmado con el reconocimiento oficial de su situación por las autoridades, ha generado en la interesada la expectativa legítima de ser considerada esposa de M. D. y de formar pareja casada reconocida. Tras el fallecimiento de M. D. es natural que la demandante haya alimentado la esperanza de que se le reconozca una pensión de viudedad.

En consecuencia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostiene en su Fundamento 64 que la denegación del reconocimiento de la calidad de cónyuge a la demandante -al objeto de obtener una pensión de viudedad- contradice el reconocimiento previo de esta calidad por las autoridades españolas en diversos documentos. Esta negativa, además, no tuvo en cuenta las especificidades sociales y culturales de la demandante para apreciar su buena fe.

En el Fundamento de Derecho 65, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que el no reconocimiento del derecho a la demandante a percibir una pensión de viudedad constituye una diferencia de trato en relación con el que la Ley o la jurisprudencia han dado a otras situaciones que deben considerarse equivalentes en lo relativo a los efectos de la buena fe, tales como el convencimiento por parte de los contrayentes de la existencia de un matrimonio que en realidad era nulo o la no formalización, por razones de conciencia, de un matrimonio canónico. El Tribunal considera probado que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, esta situación constituye una diferencia de trato desproporcionada con respecto a la demandante en relación al trato reservado al matrimonio de buena fe.

A la luz de todo lo precedente y teniendo en cuenta las circunstancias específicas del presento asunto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró desproporcionado que el Estado español, que emitió un Libro de Familia para la demandante y su familia, les reconoció el estatus de familia numerosa, les concedió a la interesada y a sus seis hijos, asistencia sanitaria y percibió las cotizaciones de su marido gitano en la Seguridad Social durante más de diecinueve años, no quisiera reconocer los efectos del matrimonio gitano en materia de pensión de viudedad. En consecuencia, el Tribunal concluye que -por lo que respecta a la denegación del derecho a la pensión de viudedad- ha existido una violación del artículo 14 del Convenio. El hecho, sin embargo, de que las uniones gitanas no originen efectos civiles no constituye una discriminación ilegal a la luz de este precepto.

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- Bibliografía:

. Apuntes facilitados por el profesor López Ulla, de la Universidad de Cádiz, en la asignatura Derecho Constitucional III, del Grado de Derecho.

. Sinopsis artículo 14 de la web del congreso.

. El buscador de jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

. Base de datos de legislación de Noticias Jurídicas.

. Trabajo “EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN LAS RELACIONES LABORALES: PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL RECIENTE”, de Magdalena Nogueira Guastavino, Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Autónoma de Madrid.

. Trabajo “MANDATO DE IGUALDAD ANTE LA LEY EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA Y EN LA CARTA EUROPEA DE DERECHOS FUNDAMENTALES: UN ESTUDIO COMPARADO”, de Cristina Zoco Zabala, de la Universidad Pública de Navarra.

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Alberto Freire
Alberto Freire es graduado en Derecho por la Universidad de Cádiz.