viernes, 1 de mayo de 2015

Derecho de asociación a través de la jurisprudencia constitucional



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El derecho de asociación forma parte del conjunto de derechos que nuestra Constitución -y, por consiguiente, el ordenamiento jurídico que emana de ella- considera como fundamentales. Podría definirse -científicamente, ya que ha sido la doctrina quien ha tenido que elaborar el concepto al no encontrarse definición alguna en el tenor literal del artículo 22 de la Constitución- como aquella facultad reconocida a las personas de constituir con otras, agrupaciones con vocación de permanencia y con vistas a la consecución de un fin común, no particular.

Derecho de asociacion y Derecho constitucional

- El derecho de asociación: un derecho público subjetivo, y un derecho de libertad


Se configura el derecho de asociación como un derecho público subjetivo -claro exponente de la sociabilidad natural del ser humano- auténticamente concebido como un derecho de libertad, que implica que tanto los poderes públicos como los particulares deben abstenerse de realizar cualquier acto que impida o dificulte el ejercicio del mismo.

- Regulación del derecho de asociación en nuestra Constitución


El derecho de asociación se recoge en el artículo 22 de la Constitución española.

+ Artículo 22 de la Constitución española


"1. Se reconoce el derecho de asociación.

2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.

3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad.

4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada.

5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar".

- Desarrollo del derecho: Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación


Este derecho ha sido desarrollado por el legislador orgánica en la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación. Esta ley opera en nuestro ordenamiento como ley general de asociaciones y, como su propia disposición final segunda establece, sus preceptos no orgánicos (los orgánicos son en todo caso de aplicación directa a toda asociación) son supletorios respecto de cualesquiera otras normas reguladoras de tipos específicos de asociaciones (partidos, sindicatos, organizaciones empresariales, iglesias, confesiones y comunidades religiosas, federaciones deportivas, asociaciones de consumidores y usuarios o cualesquiera otras reguladas por leyes especiales). La Ley Orgánica 1/2002 opera, en definitiva, como régimen común.

+ Acotación del ámbito asociativo: excluidas sociedades con ánimo de lucro, comunidades de propietarios, mutualidades, uniones temporales de empresas o agrupaciones de interés económico


Como recordó el Tribunal Constitucional (STC 5/1996, 16 de enero), el derecho de asociación reconocido en la Constitución no carece de referencia material alguna. Pero la doctrina, la propia jurisprudencia y ahora el artículo 1.2 de la Ley Orgánica 1/2002 excluyen del ámbito asociativo la actividad de las sociedades con ánimo de lucro (artículos 1665 del Código Civil y 116 del Código de Comercio) que en puridad también se encuadrarían en la actividad humana organizada por la libre voluntad de las personas y enderezada a un fin determinado. Quedan, sin embargo, excluidas y fuera de la cobertura del artículo 22 de la Constitución y de su desarrollo legal para encajar más bien en la esfera de la libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución). Completando la acotación, el artículo 1.4 de la Ley Orgánica 1/2002 excluye de su ámbito de aplicación, tanto a las comunidades de propietarios, como a las que se rijan por el contrato de sociedad como a las mutualidades, así como a las uniones temporales de empresas y a las agrupaciones de interés económico.

+ Obligada organización interna y funcionamiento democrático en las asociaciones


Esta Ley ha obligado a las asociaciones a dotarse de una organización interna y de un funcionamiento democrático.

+ Prohibidas asociaciones secretas, paramilitares o con fines tipificados como delito o que utilicen medios ilícitos


Esta Ley ha prohibido las asociaciones secretas, las paramilitares y aquellas cuyos fines estén tipificados como delito o utilicen medios ilícitos. Estamos ante supuestos en los que en realidad no se ejerce el derecho fundamental de asociación sino cometiendo un ilícito, incluso penal, pues el derecho no faculta para crear asociaciones de las características señaladas.

+ El Código Penal de 1995, sobre las asociaciones ilícitas


El Código Penal de 1995 desarrolla, en sus artículos 515 a 521, los supuestos de los apartados 2 y 4 del artículo 22, en especial el tipo del artículo 515, de manera mucho más amplia de lo que hacía el artículo 173 y siguientes del Código Penal anterior. El artículo 515 estipula:

"Son punibles las asociaciones ilícitas teniendo tal consideración:

1º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promueva su comisión.

2º Las bandas armadas, organizaciones y grupos terroristas.

3º Las que, aun teniendo por objeto un fin ilícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad.

4º Las organizaciones de carácter paramilitar.

5º Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de algunos de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad minusvalía, o inciten a ello".

Respecto del artículo 173 de Código Penal anterior, el citado artículo 515 presenta importantes novedades; una estriba en el mayor detalle de los apartados segundo y quinto, en el primero se añade la referencia a la "alteración y control de la personalidad"; en el último se especifican con minuciosidad los ámbitos de discriminación. Se suma además un apartado referido a bandas armadas y organizaciones terroristas que en el anterior código podían subsumirse en el genérico del apartado primero. Y por último se despenalizan las "asociaciones clandestinas" como las denominaba el apartado 3º del viejo artículo 173. Esta despenalización no supone legalización de las asociaciones secretas cuya inconstitucionalidad e ilegalidad deriva respectivamente del artículo 22.4 de la Constitución y del artículo 2.8 de la Ley Orgánica 1/2002. Su condición de secretas permite su disolución en los términos del artículo 38 de la Ley Orgánica 1/2002, pero ya no, obvio es, el reproche penal.

El carácter secreto de una asociación no puede estribar en su falta de inscripción registral sino en motivos de índole material: aquellas que ocultan sus fines y actividades, incluso a sus socios, y encaminan su actividad a interferir el ejercicio de las funciones de las instituciones públicas. Esta actividad podría llegar a suponer quedar incurso en tipos penales distintos del de asociación ilícita.

+ Esta Ley, sobre la titularidad del derecho de asociación


Respecto de la titularidad del derecho, ha establecido -generosamente- reconociendo incluso a las personas jurídicas públicas su titularidad. El artículo 3 detalla quienes pueden asociarse: las personas físicas con capacidad de obrar y no sometidas a ninguna condición legal para la ejercicio del derecho; los menores no emancipados de más de catorce años con el consentimiento documentalmente acreditado de sus padres (en conexión con el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor); las personas jurídicas por acuerdo expreso de su órgano competente; y también las personas jurídicas públicas entre sí o con particulares como medida de fomento y en igualdad de condiciones con los privados para evitar posición de dominio en el funcionamiento de la asociación (artículo 2.6 de la Ley Orgánica 1/2002). En lo que atañe a los militares y jueces, el artículo 3 remite a las normas propias de sus cuerpos que modulan el ejercicio del derecho de asociación. Así el artículo 181 de la Ley 85/1978, de 28 de diciembre, de Reales Ordenanzas impide a los militares la pertenencia a una asociación reivindicativa, pero la autoriza a asociaciones religiosas, culturales, deportivas o sociales. Por su arte, el artículo 401 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial acota el derecho de asociación de jueces y magistrados a lo estrictamente profesional.

A este respecto, en lo que atañe a los extranjeros, la Ley Orgánica 4/2002, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y la reforma en ella llevada a cabo por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, condiciona el ejercicio del derecho de asociación a la obtención de autorización de estancia o residencia en España (artículo 8.1). Una vez lograda, el extranjero puede ejercer el derecho en las mismas condiciones que los españoles.

+ Miembros necesarios para constituir una asociación


Esta Ley señala que tres miembros, como mínimo, son necesarios para constituir una asociación según el artículo 5.1 de la mencionada Ley.

- Derecho de asociación y Estado social


El derecho de asociación no adquiere el status de pleno derecho fundamental hasta la consolidación del Estado social en la segunda postguerra mundial; y ello debido a la desconfianza que, por el asociacionismo, sintió el Estado liberal que lo consideraba reminiscencia del antiguo régimen y, por eso mismo, incompatible con la arquitectura del orden liberal (lo recuerda la STC 67/1985, de 24 de mayo). No es extraño, pues, que no encontremos proclamado el derecho de asociación en ninguna de las declaraciones del primer liberalismo, ya que sólo bien entrado el siglo XIX comienza a regularse con severas cautelas y quedando su ejercicio bajo estricta vigilancia gubernativa.

- Derecho de asociación e historia constitucional española


En la historia constitucional española fue la Carta de 1869 la primera que lo proclamó (artículos 17 y 19). La Constitución de 1876 también lo reconoció sucintamente (artículo 13), desarrollándose en la Ley de 12 de julio de 1887. El artículo 39 de la Constitución de 1931 vino a proclamar conjuntamente los derechos de asociación y de sindicación, con una redacción ya alejada de los textos decimonónicos, más propia de la, emergente entonces, corriente del constitucionalismo social. Durante el régimen franquista la regulación del derecho de asociación no respondía, claro está, al principio de pluralismo y, en consecuencia, su establecimiento (artículo 16 del Fuero de los españoles) estaba fuertemente condicionado en la Ley 191/1964, de 24 de diciembre, de Asociaciones; y esta última estuvo extrañamente vigente hasta la aprobación de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación. El Tribunal Constitucional (STC 67/1985 y STC 173/1998, de 23 de julio) aunque la consideró vigente en aquello en lo que no padeciera inconstitucionalidad material sobrevenida, ya advirtió que no era desarrollo cabal del artículo 22 de la Constitución por cuanto respondía a principios opuestos al pluralismo actual.

El artículo 22 de la Constitución no ha tenido, pues, más que un muy tardío desarrollo legal que sólo en 2002 dotó al ordenamiento de una verdadera ley general de asociaciones. Este vacío de más de veinte años provocó algunos inconvenientes como el provocado por la ley vasca de asociaciones que motivo la Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1998 ya citada, y la necesidad de adaptar interpretativamente a la Constitución la vieja ley de 1964.

En todo caso nuestro detallado artículo 22, aprobado sin apenas debate en el proceso constituyente, responde al nuevo sentir del constitucionalismo social y sigue la corriente, ya universalizada por las declaraciones de derechos internacionales de la segunda posguerra mundial: artículo 20 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948, que proclama tanto la vertiente positiva como la negativa del derecho, el artículo 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 1966, o el artículo 11.2 del Convenio europeo de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1950.

Nuestra Constitución regula autónomamente las manifestaciones históricamente más polémicas del derecho de asociación: los partidos políticos (artículo 6, STC 48/2003, de 12 de marzo) y los sindicatos (artículo 7), así como las excepciones a la libertad negativa: los colegios profesionales (artículo 36) y las organizaciones profesionales (artículo 52).

- Sentencia del Tribunal Constitucional 291/1993


La STC 291/1993, en su fundamento jurídico 2, nos dice cosas sumamente interesantes:

. Señala la necesidad de la inscripción en el registro de asociaciones, puntualizando -al igual que hace la Constitución, que dicha inscripción no tiene efectos constitutivos sino declarativos.

El control que se lleva a cabo en el Registro de Asociaciones se limita en comprobar que se cumplen los requisitos que establece la Ley Orgánica 1/2002.

. Indica que la denegación de la inscripción solicitada debe adoptarse mediante resolución expresa motivada.

. El Tribunal recuerda que los límites al ejercicio de los derechos fundamentales sólo puede establecerlos el legislador de acuerdo con la Constitución y de acuerdo con el principio de proporcionalidad.

(…) la libertad de asociación no se realiza plenamente sino cuando se satisface la carga de la inscripción registral que la Constitución impone (art. 22.3) y que la Administración no puede denegar arbitraria o inmotivadamente. Sin duda que no en todo caso resultará obligada la inscripción y que además podría requerirse, antes de hacerla, la reparación de posibles defectos subsanables o incluso rechazarse la inscripción pedida (así se señaló ya para el Registro de Partidos Políticos en la STC 3/1981, fundamento jurídico 6º). Pero lo que no podrá hacer la autoridad encargada del Registro es denegar la inscripción sin resolución expresa y motivada, pues obrando así se viene a obstaculizar el ejercicio efectivo del derecho fundamental al margen de toda razón discernible para su titular y es doctrina reiterada de este Tribunal que toda limitación para el ejercicio de un derecho de este carácter no sólo ha de estar amparada por la Constitución y articulada debidamente en norma con rango de ley, sino ser también aplicada según criterios de racionalidad y proporcionalidad que exigen, inexcusablemente, una resolución expresa y motivada (STC 62/1982, fundamento jurídico 2º, por todas) (…)”.

- Sentencia del Tribunal Constitucional 139/1989


La STC 139/1989, en su fundamento jurídico 2, subraya la dimensión positiva y negativa de este derecho fundamental:

+ Libertad positiva del derecho fundamental de asociación


Comprende tanto el derecho a fundar una asociación, como el derecho a pertenecer a ella y participar en las actividades de la misma. La libertad positiva refleja el pluralismo social y la actividad organizada de un grupo de personas encaminada a fines lícitos sin ánimo de lucro.

+ Libertad negativa del derecho fundamental de asociación


Comprende el derecho a no asociarse. La libertad negativa, acaso la más polémica, implica el derecho a no ser obligado a pertenecer a ninguna asociación (Sentencia del Tribunal Constitucional 5/1981, de 13 de febrero).

Para el ejercicio de funciones de interés público, el legislador puede crear agrupaciones (asociaciones) de tipo corporativo (corporaciones públicas, como los colegios profesionales, las cámaras agrarias y de otro tipo). Estas tienen régimen jurídico peculiar, una de cuyas notas es precisamente la desaparición de aquella doble dimensión positiva y negativa de esta libertad. Así:

+ La adscripción a una corporación pública para ciertas profesiones: obligatoria


La adscripción a una corporación pública (como sucede con los colegios profesionales) es obligatoria. Como se trata de un límite al principio de libertad, el Tribunal Constitucional señala que tal colegiación forzosa debe estar justificada directa o indirectamente en la Constitución, esto es, ya sea en un precepto concreto -como sucede con los colegios profesionales, reconocidos en el art. 36- o de forma no tan precisa -como sucede con el principio de objetividad, que obliga a los poderes públicos a actuar siempre velando por el interés general (como prescriben los artículos 9.2 y 103 de la Constitución Española).

Por lo tanto, sin duda, se ha de subsumir a los colegios profesionales en el artículo 22 de la Constitución.

+ No puede hablarse de un derecho a constituir asociaciones para el ejercicio de funciones públicas


Igualmente, cuando se trata de una corporación pública, no se da la libertad positiva de asociación que caracteriza al artículo 22 de la carta magna, esto es, no puede hablarse de un derecho a constituir asociaciones para el ejercicio de funciones públicas.

“El contenido esencial del derecho de asociación establecido por el art. 22.1 de la Constitución, comprende tanto la libertad de asociarse como la de no asociarse. En ambos sentidos reconoció este derecho la STC 5/1981, al declarar que «el derecho de asociación reconocido por nuestra Constitución en su artículo 22.1 comprende no sólo en su forma positiva el derecho de asociarse, sino también en su faceta negativa, el derecho de no asociarse» (fundamento jurídico 19).

Ahora bien, partiendo siempre de este principio de libertad que configura el fenómeno asociativo como manifestación de decisiones libremente adoptadas por los individuos, no cabe excluir la intervención de los poderes públicos en este ámbito para el cumplimiento de fines que se consideran de interés público. Así lo declara la reciente STC (Pleno) 132/1989, recordando que «esta intervención se ha producido históricamente en formas muy diversas, mediante la regulación, con mayor o menor intensidad, de determinadas agrupaciones para el cumplimiento de fines de interés público, en colaboración con las distintas Administraciones, pero sin integrarlas plenamente en ellas. Ello se ha realizado, por ejemplo, encomendando a asociaciones privadas libremente constituidas el ejercicio de funciones públicas, sometiéndolas, en consecuencia, a determinados requisitos (como fue el caso estudiado en nuestra STC 67/1985 referente a Federaciones Deportivas) bien estableciendo o creando específicamente agrupaciones de base asociativa para ejercer esas funciones, como sería el caso (con los matices propios) de los Colegios Profesionales, de las Cámaras Agrarias o de organizaciones de otro tipo».

Estas agrupaciones de tipo corporativo y de creación legal no pueden incardinarse, pese a contar con una «base asociativa» en el sentido señalado, sin profundas modulaciones en el ámbito de los arts. 22 y 28 de la Constitución. Es claro que en el caso de las Corporaciones Públicas, dentro del que se incluyen las Cámaras Agrarias, no se da la libertad positiva de asociación, pues su creación no queda a la discreción de los individuos, ya que, como declaró la STC 67/1985, «no puede hablarse de un derecho a constituir asociaciones para el ejercicio de funciones públicas».

En todo caso el legislador se encuentra con un límite, obviamente relacionado con el anterior, que sería (en el supuesto de entes corporativos de adscripción forzosa de los componentes de un sector social determinado) el representado por la vertiente negativa del derecho de asociación, esto es, el derecho a no asociarse. Ciertamente y como ya ha quedado indicado, no puede extenderse el tratamiento del fenómeno asociativo que lleva a cabo el art. 22 de la Constitución (y en el ámbito sindical el art. 28) a agrupaciones del tipo de los entes corporativos, que obedecen a supuestos distintos de los contemplados en dicho artículo.

Desde esta perspectiva, como declara la citada STC 132/1989, cuya doctrina estamos siguiendo, «no cabe excluir que el legislador, para obtener una adecuada representación de intereses sociales, o por otros fines de interés general, prevea, no sólo la creación de entidades corporativas, sino también la obligada adscripción, a este tipo de entidades, de todos los integrantes de un sector social concreto, cuando esa adscripción sea necesaria para la consecución de los efectos perseguidos. Ahora bien, y reconocida esa posibilidad, debe tenerse en cuenta que ello supondría -ante el principio general de libertad que inspira nuestro sistema constitucional- una restricción efectiva a las opciones de los ciudadanos a formar libremente las organizaciones que estimaran convenientes para perseguir la defensa de sus intereses, con plena autonomía y libertad de actuación, y por consiguiente, ha de considerarse la adscripción obligatoria a esas Corporaciones Públicas como un tratamiento excepcional respecto del principio de libertad, que debe encontrar suficiente justificación, bien en disposiciones constitucionales (así, en el art. 36 C.E.) bien, a falta de ellas, en las características de los fines de interés público que persigan y cuya consecución la Constitución encomiende a los poderes públicos, de manera que la afiliación forzosa cuente con una base directa, o indirecta en los mandatos constitucionales. En términos de nuestra STC ya citada 67/1985 (cuyo tenor esencial se reitera en la reciente STC 89/1989, de 11 de mayo, referente a la adscripción obligatoria en Colegios Profesionales) las excepciones al principio general de libertad de asociación han de justificarse en cada caso, porque respondan a medidas necesarias para la consecución de fines públicos, y con los límites precisos «para que ello no suponga una asunción (ni incidencia contraria a la Constitución) de los derechos fundamentales de los ciudadanos (fundamento jurídico 3.º). En consecuencia, tal limitación de la libertad del individuo afectado consistente en su integración forzosa en una agrupación de base (en términos amplios) "asociativa", sólo será admisible cuando venga determinada tanto por la relevancia del fin público que se persigue, como por la imposibilidad, o al menos dificultad, de obtener tal fin, sin recurrir a la adscripción forzada a un ente corporativo»”.

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- Bibliografía:
. Material del profesor de Constitucional López Ulla, de la asignatura “Derecho Constitucional III”, que cursé.
. http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=22&tipo=2
. “El derecho de asociación”, Tomás Vidal Marín. Derecho Constitucional. Universidad de Castilla-La Mancha.

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Alberto Freire
Alberto Freire es graduado en Derecho por la Universidad de Cádiz.