El Tribunal Constitucional ha usado la expresión “posición preferente” de la libertad de expresión para justificar su prevalencia, en determinadas ocasiones, sobre otros bienes o derechos constitucionales. Se desprende de su jurisprudencia que el TC entiende por posición preferente el resultado al que se llega tras ponderar las circunstancias en esos casos. Los orígenes de esta doctrina, sin embargo, sugieren un entendimiento más adecuado de la misma como razonamiento previo a la ponderación circunstancial, pues su utilidad es, precisamente, guiarla: dada la posición preferente de determinadas expresiones, habría que valorar las circunstancias del caso –ponderarlas- de distinto modo que si ésta no se diera. De igual manera, al ser previa y no posterior a la ponderación, la aplicación de la doctrina de la posición preferente no prejuzgaría su resultado, pues podría muy bien ocurrir que expresiones que gozaran de la posición preferente no debieran, pese a ello, prevalecer sobre otros bienes o derechos constitucionales con los que entraran en conflicto.
Los precedentes de la doctrina de la posición preferente son norteamericanos. En ellos tienen una especial relevancia el sustancial cambio jurisprudencial de mediados de los años setenta (a partir de la STS federal de los Estados Unidos, New York Times Co. Vs. Sullivan, 376 US 254). Según esa nueva doctrina, una información publicada en un medio de comunicación conteniendo datos falsos y que suponga una grave vulneración del derecho al honor de un cargo público no puede ser restringida sólo por estos motivos, pues sigue gozando, pese a ello, de protección constitucional. La protección se fundamenta en el interés general que subyace a la información publicada, entendiendo por tal que su objeto (independientemente de su contenido, como hemos dicho en parte falso y difamatorio) versa sobre un asunto de relevancia para el debate público. A partir de aquel momento, a las informaciones que versen sobre asuntos de interés público se les permite contener mensajes falsos y/o difamatorios, siempre que no se pruebe que el emisor del mensaje ha falseado los hechos intencionalmente, actuando con un despreocupado desprecio hacia la verdad.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos concede a las informaciones que versan sobre asuntos de interés público una preferencia similar. Su construcción jurisprudencial pasa por entender que, en esos casos, la exigencia de que, para ser legítima, una restricción a determinados derechos de la CEDH debe ser “necesaria en una sociedad democrática” no se cumple sólo con demostrar la falsedad de una información, sino que, al igual que estableciera el Tribunal Supremo norteamericano, es necesario demostrar que el emisor la ha difundido con conciencia de su falsedad. El fundamento doctrinal para ello es, igualmente, considerar el debate público como un elemento esencial de toda democracia y permitir, por ello, que en el curso del mismo puedan aparecer informaciones no veraces: si éstas carecieran sólo por esta razón de la protección del ordenamiento jurídico, desaparecerían del debate democrático todas aquellas informaciones sobre asuntos de interés público cuya veracidad no haya podido ser incontrovertiblemente demostrada, empobreciéndose éste de tal modo que quedaría desnaturalizado por completo.
Con matices en uno u otro sentido, la doctrina de la posición preferente permite proteger no sólo información inveraz y/o difamatoria sobre asuntos públicos, sino también información de interés público sometida a secreto por varias causas (STE-DH The Guardian and The Observer de 26 de noviembre de 1991) e información sobre asuntos sometidos a decisión judicial (STEDH The Sunday Times de 26 de abril de 1979). Para el TEDH, la posición preferente se extiende también a la libertad de opinión cuando trata sobre asuntos de interés público. En esos casos, sus efectos actúan sobre las expresiones ofensivas que puede contener el mensaje, pues la confrontación de opiniones necesaria para que el debate democrático sea robusto exige admitir como parte del mismo expresiones que “ofendan, inquieten o perturben” a la mayoría de la opinión pública (STEDH Handyside de 7 de diciembre de 1976, 49).
El cauce abierto por el artículo 10.2 CE ha propiciado que nuestro ordenamiento reciba esta doctrina a través de la jurisprudencia del TEDH, a la que ha añadido algunas connotaciones propias. Desde 1982 (STC 30/1982, FJ 4; antes, una referencia general en la STC 6/1981, Fj 3), el TC otorga preferencia al derecho a la libertad de expresión cuando ésta contribuye al debate democrático, en línea con las posiciones del TS norteamericano y del TEDH que acaban de describirse. Para ello, el Tribunal ha aplicado la doctrina general que encuentra en todo derecho fundamental, junto con el ejercicio de una libertad individual protegida por el ordenamiento, una dimensión institucional que permite tutelar también intereses colectivos.
En el caso de la libertad de expresión, esta doctrina sirve de fundamento para afirmar que este derecho fundamental protege no sólo la libertad individual del que lo ejerce, sino también otro objeto adicional, cuya salvaguardia interesa al ordenamiento tanto o más que el primero: la existencia de una opinión pública libre sin la cual no sería posible un régimen democrático. La necesidad de tutelar la opinión pública libre conjuntamente con el derecho individual a la libertad de expresión ha permitido al TC dar un paso más y definirla como un bien constitucional objeto de protección jurídica independiente, incluyéndola, de este modo, en la categoría de las garantías institucionales. Los efectos de la posición preferente se aprecian tanto en la libertad de información como en la de opinión, en las que incide sobre:
a) Los criterios para establecer la veracidad, cuando se ha ejercido la libertad de información. En aquellos casos en los que esta libertad no tenga posición preferente, es posible aplicar un concepto objetivo de veracidad, en virtud de la cual la falsedad de un hecho puede ser motivo suficiente para fundamentar su desprotección por el ordenamiento. En los casos en los que el mensaje tenga posición preferente, el criterio anterior tiene que sustituirse por la actitud del sujeto titular del derecho ante la verdad. En función de cuál sea esta actitud, se entiende constitucionalmente protegida la difusión de información falsa pero cuya veracidad has sido diligentemente buscada por el titular del derecho (STC 6/1988, Fj 5). El efecto de todo ello es conceder especial relevancia para determinar si el derecho se ha ejercido o no fuera de sus límites a la actitud o animus ante la verosimilitud de lo narrado. Cuando el sujeto es un profesional de la información, los criterios empleados para medir su actitud son los propios de la diligencia profesional del periodista, protegiéndose sólo la “información comprobada según los cánones de la profesionalidad informativa” (STC 105/1990, Fj 5); así, por ejemplo, la labor previa de investigación y el contraste de las fuentes, incorporar la versión de los sujetos aludidos, la rectificación espontánea en el caso de haber advertido un error (STC 240/1992, Fj 7), etc.
b) Los criterios para establecer el carácter vejatorio del mensaje, cuando se ha ejercido la libertad de opinión. Aquí el efecto de la posición preferente es, en cierto sentido, contrario al anterior, pues el animus del sujeto activo deja de ser determinante para establecer o no el carácter vejatorio de los términos empleados (STC 15/1993, Fj 1), “pues así lo requieren el pluralismo político, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática” (STC 107/1988, FJ 2, citando la STEDH Handyside de 7 de diciembre de 1976). El Tribunal Constitucional ha hecho frecuentemente mención a la necesidad de excluir de la protección constitucional el “insulto innecesario” (por ejemplo, STC 105/1990, FJ 8) incluso en los casos de opiniones que gozan de la posición preferente. Aunque no ha precisado, hasta ahora, en qué casos, términos objetivamente insultantes podrían no considerarse “innecesarios”, y, por ello, protegidos constitucionalmente, sería posible usar esta matización del Tribunal para responder a la cuestión de los efectos que introduce la posición preferente en los límites de la libertad de opinión: en esos casos, entenderíamos que no son “innecesarios” los términos, aun objetivamente vejatorios, sin los cuales la opinión emitida dejaría de contribuir en algún modo al debate público democrático. Este criterio nos permitiría dispensar protección constitucional a expresiones como “brutos”, “sádicos” o “bestias de uniforme” proferidas contra la policía de una ciudad (STEDH Thorgeir Thorgeirson de 25 de junio de 1992, 67), o “inmoral” y “fascista” contra un dirigente político (STEDH Lingens de 8 de julio de 1986, 41).
c) La posición preferente debilita también la capacidad de los límites externos a la libertad de expresión para restringirla. En la medida en que esos límites (los derechos de los demás, la seguridad nacional, la moral, etc.) se estudian más adelante, analizaremos entonces los efectos sobre cada uno de ellos.
Aplicando de este modo la doctrina de la posición preferente, sería posible reducir la importancia que se concede a la ponderación circunstancial cuando la libertad de expresión entra en conflicto con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos. Dada la naturaleza esencialmente casuística del ejercicio de este derecho, no es posible evitar el recurso final a la ponderación de las circunstancias, es decir, de elementos como, entre otros, el modo, el lugar y el momento de la expresión (que se ponderan en el razonamiento jurídico al modo del balancing conocido por la doctrina y la jurisprudencia norteamericana). Ahora bien, si previamente se ha logrado fijar la existencia o no de posición preferente en el mensaje y, en su caso, los efectos de la misma sobre sus límites, la ponderación vendría, por una parte, fuertemente condicionada por los elementos anteriores y, por otra, reduciría notablemente su importancia como fundamento jurídico de la protección o desprotección de la expresión. El Tribunal Constitucional, sin embargo, como ya se ha dicho, dilucida por lo general la posición preferente de un mensaje después de la ponderación de sus circunstancias, por lo que ésta tiene un papel determinante en su razonamiento.
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Fuente:
Manual de Derecho Constitucional, capítulo XIX "Libertades públicas (I)", escrito por Ángel Rodríguez. Páginas 511 - 513.
