miércoles, 21 de septiembre de 2016

Introducción a la costumbre como fuente del Derecho



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El reconocido sociólogo norteamericano Robert Bierstedt -experto en teoría sociológica- apuntó que existen sociedades tan primitivas que carecen de leyes, pero ninguna es tan primitiva como para no tener costumbres, porque el hecho de vivir en sociedad implica estar sometido a unas normas, aunque no todas se exijan con igual rigor -puesto que no todas corresponden a lo que llamamos “normas jurídicas”-. Todo incumplimiento de normas, ya sean sociales o jurídicas, conllevan una sanción o una reacción, si bien el diferente carácter y gravedad de las mismas las distingue nítidamente.

Costumbre y Derecho Constitucional

- Usos sociales, mores y normas jurídicas consuetudinarias


Los usos y costumbres pueden ser de varios tipos. Por un lado, están los que dotan a la convivencia en sociedad de un orden, sin que sean exigidos -en el sentido de jurídico de “obligar”- en modo alguno. Al mismo tiempo, existen los que se siguen por ser moralmente convenientes. Y, por último, pueden tratarse de normas coactivas que obligan a los miembros de la sociedad. En el primer caso, estaríamos ante usos sociales; en el segundo supuesto, se tratarían de mores; y en el tercer caso, hablaríamos de normas jurídicas consuetudinarias.

- Los Estados de Derecho modernos respecto a la costumbre


En los Estados de Derecho modernos, con el advenimiento de la potestad de dictar normas por parte de diferentes poderes, es fácil discernir que norma proviene de un acto oficial de promulgación y cual guarda su origen en la costumbre. Sin embargo, la diferenciación entre usos o costumbres sociales y normas jurídicas de origen consuetudinario se realizó con carácter previo a la consagración del Estado de Derecho moderno.


- Distinción entre usos sociales y normas jurídicas de origen consuetudinario


Los usos sociales son aquellas prácticas de la vida, económicas, morales, religiosas, etc. que se diferencian de la costumbre -en el sentido de costumbre como fuente de Derecho- por carecer de imposición coercitiva: carecen de Opinio juris sive necessitatis (“obligación de cumplir un deber jurídico”). La costumbre como fuente de derecho, sin embargo, es la manifestación reiterada de usos en actos que produce una regla de Derecho. Se puede decir que es la norma impuesta y creada por el uso social.

- El ordenamiento jurídico español respecto a la costumbre


+ Código de las Siete Partidas: Primera Partida, Título II, Ley 4


El Código de las Partidas recogía una regulación integral de la costumbre, a la que definía -en la Ley 4, del Título II, de la Primera Partida- como “derecho o fuero no escrito, el cual han usado los hombres largo tiempo ayudándose de él en las cosas y en las razones por las que lo usaron”.

+ Artículo 6 del Código Civil primario


El primitivo Código Civil establecía, en su artículo 6, que “a falta de ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar, y, en su defecto, los principios generales del derecho”.

+ Código Civil actual: artículo 1


En la actualidad, el art. 1 del Código Civil -redactado según se dispuso en el Decreto de 31 de mayo de 1974-, establece las fuentes de derecho: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. A continuación, en su punto tercero señala que “la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada”.

De la regulación citada en el párrafo anterior podemos sacar las siguientes conclusiones:

. La costumbre solo rige en defecto de ley aplicable.

. Tiene que tratarse de una costumbre que se observe en el lugar donde se trate de aplicar, pudiendo encontrarnos con costumbres generales, regionales, comarcales o locales.

. Se exige que la costumbre no sea contraria a la moral o al orden público para poder ser aplicada.

. Debe probarse.

A lo que debe adicionar que se considerará costumbre a aquellos usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, ex art. 1.3 según párrafo del Código Civil.

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Fuente:
“Manual de Derecho Constitucional”, Editorial Tecnos, Tercera Edición.

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Alberto Freire
Alberto Freire es graduado en Derecho por la Universidad de Cádiz.