En ocasiones, la libertad de expresión puede tener como objeto mensajes o expresiones que se consideran vejatorias para todo un colectivo, pero que no se refieren a nadie en concreto, y a los que, por tanto, no se pueden aplicar restricciones cuyo fundamento sea proteger el derecho al honor. A pesar de ello, cuando estos mensajes tienen un contenido racista, sexista o xenófobo (los denominados "mensajes odiosos"), el ordenamiento exige su restricción.
El mensaje odioso tiene en común con el mensaje inmoral analizado anteriormente que el bien jurídico cuya salvaguardia se pretende con su restricción no son derechos subjetivos de nadie en particular, ni tampoco otros bienes jurídicos que puedan ponerse en peligro por la difusión del mensaje (como la seguridad nacional o la Administración de Justicia). Se trata, por el contrario, de expresiones que el ordenamiento considera indignas de protección por sí mismas. A diferencia del mensaje inmoral, en este caso no es aplicable la técnica de la discriminación de audiencias, pues el mensaje no se considera lesivo sólo para éstas, sino que su reproche social se extiende más allá de las mismas: no se trata ya de proteger a un grupo como audiencia, sino de proteger a ese grupo como sujeto pasivo del mensaje, con independencia de a quién vaya dirigido (los que se oponen a la difusión de una película racista no pretenden que se advierta a los potenciales espectadores de la minoría étnica aludida sobre su contenido, sino que se prohíba su proyección para cualquier tipo de audiencia). Todo ello plantea el problema de cómo justificar la restricción de este tipo de expresiones exclusivamente por su contenido.
a) En la primera ocasión en la que se le planteó el problema de las expresiones racistas, el Tribunal Constitucional justificó la restricción a la libertad de expresión basándose en el derecho a la intimidad y al honor de la recurrente en amparo, dada su condición de descendiente de los prisioneros de un campo de concentración nazi sobre los que se emitieron las opiniones que habían sido calificadas de vejatorias (STC 214/1991, FJ 3). Con todo, no hubo en las expresiones que originaron el amparo ningún tipo de mención personal a la recurrente, con lo que el razonamiento del Tribunal Constitucional estuvo muy cercano a reconocer la existencia de difamaciones colectivas, dirigidas a grupos de personas en las que cualquiera de sus integrantes pueden ejercer acciones para proteger su honor. Posteriormente ha avanzado en esta vía para poder excluir las expresiones racistas del ámbito protegido por la libertad de expresión, reconociendo expresamente que ésta puede verse limitada por el derecho al honor de "grupos humanos sin personalidad jurídicas pero con una neta y consistente personalidad por cualquier otro rango dominante de su estructura y cohesión, como el histórico, el sociológico, el étnico o el religioso" (STC 176/1995, FJ 3).
b) Por otra parte, los artículos 510 y 607.2 del Código Penal, que tipifican el delito de provocación a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones por motivos racistas, sexistas o xenófobos, y el delito de difusión de ideas o doctrinas que justifiquen el delito de genocidio, parecen reconocer que el mensaje vejatorio de contenido racista queda per se fuera del ámbito protegido constitucionalmente y que su mera existencia puede, pues, justificar de modo independiente una restricción de la libertad de opinión, sin necesidad de imputarles la lesión de derechos fundamentales de terceros, individuos o grupos, lo que haría desaparecer los problemas de legitimación procesal para perseguirlo. Sin embargo, el Tribunal Constitucional (STC 235/2007) ha declarado inconstitucional la limitación de la libertad de información que suponía que el artículo 607.2 del Código Penal tipificara también como delito la difusión de ideas que nieguen el delito de genocidio, como las propias de las tesis revisionistas sobre el holocausto judío por el régimen nazi.
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Fuente:
Manual de Derecho Constitucional, capítulo XIX "Libertades públicas (I)", escrito por Ángel Rodríguez. Páginas 528 - 529.
